רשומון מס חברים יקרים: הריני מתכבד לשלוח אליכם עדכונים, רשמים ומאמרים בתחום המס. קריאה נעימה.

ע) חברים יקרים: הריני מתכבד לשלוח אליכם עדכונים, רשמים ומאמרים בתחום המס. קריאה נעימה. באמצעות סעיף ) 3 לפקודה, סעיף לפקודה בנוסחו לפני תיקון 231 )להלן: "סעיף ישן"( בנושא מיסוי אופציות לעובדים: "מיסוי אופציות בשיעור מס שולי- פסיקה חדשה, החלטת מיסוי ותהיות" הרשומון בתמצית סעיף לפקודת מס הכנסה )נוסח חדש(, התשכ"א- 2692 )להלן: "הפקודה"(, מסדיר ככלל הטבת מס בשיעור של 12% על רווח הון, הנוצר לעובדים ממימוש אופציות ומכירת מניות של החברה המעבידה או חברה קשורה. לשם כך נדרשת החברה המעבידה לבחור במסלול רווח הון לפי סעיף ()1( לפקודה )להלן: "מסלול רווח הון"(. סעיף ()3( לפקודה מחיל את מסלול רווח ההון בהתאמות מסוימות גם על חברות ציבוריות. הטבת המס ניתנת לחברה המעבידה ולעובדים בכפוף לעמידה בתנאים פרוצדוראליים נוקשים, המפורטים בסעיף לפקודה, בכללים, אשר נקבעו מכוחו, ובהחלטות מיסוי ופרסומים נוספים של רשות המסים. במידה והאופציות אינן ניתנות במסגרת סעיף במסלול רווח הון, או שחלה הפרה בתנאים המזכים למסלול רווח הון, יחול ככלל על הרווח ממימוש האופציות ומכירתן מס שולי, שיכול לטפס החל משנת המס 1023 ל- 20%. לכך יש להוסיף חבות בדמי ביטוח לאומי. ברשימה זו נבחן אפשרויות שונות לחוב בשיעור מס שולי בגין קבלת אופציות ו/או מימושן למניות ומסלול הקצאת אופציות לעובדים ללא נאמן. זאת, על רקע 3 פסקי דין שניתנו לאחרונה )בעניין ניצן "מ 34844-01-20(, עניין דשא )ע"מ -82238 02-22( ובעניין הדר )ע"מ 13442-21-00(( והחלטת מיסוי )מס' 1803324(, המשלבת בין תושבות של יחיד לבין מיסוי אופציות שניתנו לו עובר למועד חזרתו לישראל. פתח דבר סעיף 1)1( לפקודה קובע, כי להכנסת עבודה תיחשב כל "השתכרות או ריווח מהעבודה; כל טובת הנאה או קצובה שניתנו לעובד ממעבידו...". כלומר, גם הקצאת אופציות לעובד למניות החברה במחיר מימוש הנמוך משוויין הכלכלי של מניות החברה, הינה בגדר טובת הנאה החייבת במס כהכנסת עבודה לפי סעיף 1)1( לפקודה. השאלה מתי חל אירוע המס? ניתן לחשוב בהקשר לכך על שלושה מועדים שונים. המועד הראשון: מועד הקצאת האופציות; המועד השני: מועד מימוש האופציה למניה; המועד השלישי: מועד מכירת המניה. מובן, כי מיסוי העובד בגין ההטבה בשני המועדים הראשונים יחייב את העובד להביא כסף "מהבית" לשם מימון תשלום המס, או למכור חלק מהמניות

2 עמוד במידה ונמצא רוכש מתאים. סעיף לפקודה במסלול רווח הון מאפשר בתנאים מסוימים לדחות את אירוע המס ואת החבות במס עד למועד העברת המניה מהנאמן לעובד או במועד מכירת המניה לצד ג' )על ידי הנאמן(, לפי המוקדם מביניהם )מועד המימוש(. במועד המימוש, שווי ההטבה שנצמח לעובד, ככל שנצמח, יחוב בשיעור מס ריווח הון של 12%. כך למשל, אחד מהתנאים העיקריים לזכאות בשיעור המס הנ"ל דורש, כי האופציות ו/או המניות יהיו בתקופת חסימה בת 12 חודשים אצל נאמן )להלן: "תקופת החסימה"(. במידה והאופציות אינן מוקצות במסגרת סעיף במסלול רווח הון יחול בעת אירוע המס בגינן ככלל מיסוי פירותי. דהיינו, מיסוי בשיעורים הנקובים במסגרת סעיף 212 לפקודה )24% בשנת 1023(. לכך יש להוסיף את המס על הכנסות גבוהות, הממסה מיום 2 בינואר 1023, ככלל, הכנסה חייבת מעל סכום של 422,290 )ראו סעיף 212 ב לפקודה( בשיעור של 1% נוספים וחבות בדמי ביטוח לאומי בשיעור של 21% עד לתקרת ההכנסה המרבית בסך של 21,232 לחודש )נכון לשנת.)1023 החבות במס שולי בתוספת דמי ביטוח לאומי, עלולה לקרות באחד או יותר מהמצבים הבאים: )2( הקצאת אופציות לפי סעיף 3 ) לפקודה; )1( הקצאת אופציות לפי סעיף לפקודה - מסלול הכנסת עבודה; )3( הקצאה שאינה באמצעות נאמן לפי סעיף ) לפקודה(; חדש )סעיף )2( הפרה של תקופת החסימה לפי סעיף חדש )סעיף ()2( לפקודה(; )2( הפרה של תקופת החסימה לפי סעיף ישן. מקרה נוסף, המכתיב שיעורי מס שוליים )ללא חבות בדמי ביטוח לאומי(, חל לגבי הקצאות אופציות שנעשו לפי סעיף ישן. המעניין הוא, כי כל אחד מן המצבים הנ"ל יכול לגרור חבות מס בעיתוי שונה. בקצרה בהקצאה לפי סעיף לפי סעיף ברשימה זו נתמקד ) לפקודה, הקצאה )1() 3 ישן והקצאה לפי סעיף לפקודה. יצוין, כי עד לכניסתו לתוקף של תיקון 231, הקצאה לפי סעיף ) לפקודה והקצאה לפי סעיף 3 ישן היו שני המתווים העיקריים להענקת אופציות לעובדים. 3 לאחר תיקון 231 לפקודה, סעיף ) לפקודה חדל מלשמש להקצאת אופציות לעובדים ומשמש בעיקר להקצאת אופציות לנותני שירותים. סעיף ישן אינו בתוקף לגבי הקצאות של אופציות לעובדים לאחר שנת 1001. סעיף ) לפקודה מסדיר הקצאה של אופציות לעובדים ללא נאמן. סעיף 4 ) לפקודה ופסק הדין בעניין ניצן )ע"מ )34844-01-20 סעיף 3 ) לפקודה, קובע לענייננו, כי "מימש אדם זכות שקיבל בעבר לרכישת נכס או שירות, ובעת המימוש היה הפרש בין המחיר המשתלם כרגיל )2()

א) 3 עמוד 3 בעד אותו נכס או שירות לבין המחיר ששילם אותו אדם... יראו את ההפרש- ) בזכות ]שניתנה[ בקשר ליחסי עובד ומעביד- כהכנסת עבודה". בפסק הדין בעניין דר )ע"א 3023/66( התעוררה מחלוקת בין פקיד השומה לבין העובד בנוגע למועד חבות המס בגין אופציות שהוקצו לעובד לפי סעיף ) לפקודה. בפרט עלתה השאלה, האם דחיית 3 המס חלה לגבי אופציות הניתנות בחברה ציבורית )אופציות סחירות( ובלתי סחירות כאחת. בית המשפט העליון קבע כי לצורך קביעת מועד חבות המס, יש להבחין בין אופציה סחירה לבין אופציה שאינה סחירה. לגבי אופציה סחירה, נקבע, כי אין להחיל עליה את דחיית המס הקבועה בסעיף ) לפקודה, אלא יש למסותה ככל טובת הנאה אחרת שוות כסף, במועד שבו ניתנה לעובד ובהתאם לסעיף 1)1( לפקודה. לגבי אופציה שאינה סחירה תחול דחיית המס הקבועה בסעיף 3 ) לפקודה ובלבד שקיים קושי לקבוע את שוויה של טובת ההנאה הניתנת לעובד במועד ההקצאה. אם בשל העובדה שמדובר באופציה הניתנת בחברה פרטית ואם בשל כך שעבירותן ו/או מימושן של האופציות למניות מוגבלת לתקופת הבשלה ומותנית בהמשך עבודה בחברה. היות ובעת מתן פסק הדין לא היה בבורסה בישראל מסחר באופציות למניה של חברה ספציפית )וגם כיום מספרן מצומצם(, נראה, כי כוונת בית המשפט העליון הייתה שאופציה סחירה, היא גם אופציה למניה של חברה שמניותיה נסחרות לציבור בבורסה בישראל ומחוץ לישראל. הנחה זו הועמדה במבחן לאחרונה בפסק הדין בעניין ניצן )ע"מ 23433-01-20(. באותו עניין הועסק המערער בחברת ישראלית, שהייתה חברה בת של חברה זרה שנסחרה בנאסד"ק בארה"ב )להלן: "חברת האם"(. בשנים 2663 2662, ו- 2664 הוקצו למערער, על ידי החברה הישראלית, אופציות לא סחירות לרכישת מניות חברת האם. האופציות הוקצו למערער ללא תמורה, במסגרת תוכנית ללא נאמן, לפי סעיף 3 ) לפקודה ונקבע בתוכנית האופציות, כי האופציות אינן עביר ות. על פי תנאי תוכנית האופציות, האופציות ניתנות היו למימוש למניות בחלוף תקופת הבשלה.)VESTING( כלומר, 12% מהאופציות ניתנות למימוש החל מתום 21 חודשים ממועד ההקצאה )Cliff( ויתרת האופציות ניתנת למימוש במנות בהיקף 2/24 מידי חודש, עד לתום 2 שנים ממועד ההקצאה. המערער מימש בשנות המס שבערעור את האופציות למניות ומכר את המניות באותו היום. החברה הישראלית ניכתה מס במקור ממימוש האופציות בשיעור המס השולי החל על המערער. המחלוקת בין הצדדים התעוררה ביחס לשאלת מועד אירוע המס בגין האופציות שמומשו על ידי המערער. פקיד השומה טען, כי בהתאם להוראות סעיף 3 ) לפקודה, אירוע המס חל במועד מימוש האופציות על ידי המערער. בהתאמה מלוא ההכנסה שתצמח למערער ממימוש האופציות הינה הכנסת עבודה שעליה מוטל שיעור מס שולי. המערער טען מנגד, כי יש למסות אותו בגין הכנסה פירותית במועד ההבשלה של האופציות. לשיטתו, כל עליית

4 עמוד הערך שנצמחה לו ממועד זה ועד מועד המימוש בפועל הינה הכנסה הונית, אשר עליה מוטל היה מס בשיעור 32% מתוקף הוראות צו מס הכנסה )שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר(, התשנ"ב - 2661 )להלן - "צו ההקלה"(. המערער ביסס את טענתו על פסק דין בעניין בל )ת"א( 2692/01 טופז, שם אימץ בית הדין האזורי לעבודה את עמדת הביטוח הלאומי וקבע, בהתבסס על עניין דר, כי לצורך שאלת החבות במס הכנסה וביטוח לאומי אין משמעות למועד בו מומשו האופציות בפועל, אלא למועד בו הפכו סחירות וניתנות למימוש. לפיכך, נקבע באותה ערכאה, כי ניתן לחייב בדמי ביטוח לאומי את מלוא האופציות שהובשלו לראשונה בשנת 1002, וזאת על אף שחלקן מומש כאמור למניות החברה רק בשנת 1001. יודגש, כי פסק הדין בעניין טופז בוטל בהסכמת הצדדים בבית הדין הארצי לעבודה )עב"ל 232/03(. המערער גם הפנה להחלטת מיסוי 83303 של רשות המסים, שם הוחלט, כי בהקצאת יחידות השתתפות בתוכנית תגמול מסוג,RSU יראו במועד הבשלת היחידות כמועד המימוש. בהתבסס על לשון סעיף 3 (לפקודה ועל הכרעת בית המשפט העליון דר הטעים בית המשפט, כי "אף אם קיים היגיון כלכלי לכאורי בגישת המערער, אין בכוחו של היגיון זה לגבור על לשונה המפורשת של הפקודה", אשר אינה מזכירה את מועד הבשלת הזכות, אלא את מועד מימוש הזכות. כמו כן, בית המשפט שב וחזר על דברי בית המשפט העליון בעניין דר, כי אופציה סחירה מקיימת שני תנאים: האחד, ניתן לאמוד בקלות את שוויה; השני, היא זמינה למימוש לכסף באופן מיידי. לאור תכונות אלו קבע בית המשפט, כי בעניינו של המערער "אפילו לו ניתן לאמוד את שווי האופציה כבר החל ממועד ההבשלה, הרי שהמגבלה על עביר ות האופציה מונעת מלראות באופציה כשווה-כסף. מגבלת העביר ות כאן אינה מוסרת לאחר לתקופת ההבשלה, ולפי תנאי התוכנית אף לאחר שתבשיל האופציה היא ניתנת למימוש רק על ידי המערער ואינה ניתנת להעברה לאחר. לאופציות שהוענקו למערער אין שווי שוק, מאחר שאין כלל אפשרות לסחור בהן והן אינן ניתנות להמרה לכסף. למצער שווין מוקשה למדידה, שהרי תכלית תנאי הסחירות שנקבע בידי בית המשפט העליון, בן השאר היא קביעה נוחה של שווי ההטבה מבלי להידרש לשימוש במודלים כלכלים מורכבים שעה שהמחוקק סיפק את "המודל" הקבוע בסעיף 4 ".) בכך מאבחן בית המשפט בין מצבו של המערער, אשר החזיק באופציות למניות נסחרות לבין עובד, אשר מקבל אופציות סחירות, שאז לדידו של בית המשפט "ניתן לטעון, כי יש לראות במועד ההבשלה כמועד אירוע המס בהינתן כי לא חלות עליה מיגבלת עבירות וסחירות אחרת. זאת, מאחר שהאופציה מהווה שווה-כסף כבר עם הבשלתה". עיננו הרואות, אפוא, כי פסק הדין עורך הבחנה בין אופציות נסחרות, קרי, אופציות שניתן לסחור בהן בבורסה, לבין אופציות למניות נסחרות, אשר רק

5 עמוד בעת מימושן קמה להן סחירות. באופציה מהסוג הראשון, הוא מוכן היה לראות במועד ההבשלה כמועד אירוע המס. בסוג השני, הוא דוחה את אירוע המס עד למועד המימוש של האופציה למנייה. ספק בעיננו, אם יש מקום להבחנה בין סוגי האופציות. בפרט, כאשר גם בסוג השני בהנחה, כי אין מגבלות מימוש על האופציה, העובד יכול לממש את האופציה למנייה בכל עת ולסחור במנייה. דומה, כי זו גם הייתה מסקנתו של בית המשפט העליון בעניין דר, שמלכתחילה דן באופציות למניות בחברה ציבורית ולא באופציות הנסחרות בפני עצמן בבורסה. מכאן ניתן להסיק, כי בשני המקרים יש למסות את האופציות מכוח סעיף 1)1( לפקודה כטובת הנאה, הניתנת לעובד במועד הפיכתן לנסחרות, דהיינו בתום תקופת ההבשלה ו/או חסימה אחרת שהושמה על האופציות. ללא צורך בפנייה לסעיף 3 ) לפקודה. המעניין הוא, כי בית המשפט העליון בעניין דר ציין, מפורשות, כי במקרה זה "יחול ממילא סעיף 4 () 2 ()א( ויידחה החיוב במס למועד המימוש, בשל הקושי להעריך את שווי האופציות במועד ההקצאה, כמפורט לעיל". דהיינו, בית המשפט העליון מנחה לדחות את חיוב המס עד למועד המימוש מכוח סעיף 3 () 2 ()א( לפקודה ולא עד לתום מועד החסימה, כמוקדם. מכל מקום, לדעתנו, לפחות ברמה העיונית והכלכלית, ישנם טעמים טובים לטעון, כי מועד אירוע המס בשני סוגי האופציות צריך להיקבע בהתאם לתום תקופת ההבשלה ו/או מועד המימוש, כמוקדם. סעיף ישן ופסקי הדין בעניין דשא )ע"מ 82238-02-22( ובעניין הדר )ע"מ 13442-21-00( המתווה השני באמצעותו נהוג היה להקצות אופציות לפני שנת קרי, 1003, היה באמצעות סעיף ישן. סעיף לפקודה בנוסחו עד תיקון 231. סעיף זה קבע, כי הכנסתו של עובד מהקצאת אופציות תהא פטורה ממס במועד ההקצאה ובמועד מימוש האופציה למנייה, ובלבד שהאופציות יופקדו בידי נאמן לתקופת החזקה של שנתיים לפחות והכל בכפוף לקיומה של תוכנית אופציות ( Plan )Option ולתנאים נוספים שפורטו במסגרת הסעיף ובכללים שהותקנו מכוחו. מדובר היה בהסדר חקיקתי חסר אשר עורר מחלוקות רבות בין הנישומים לבין רשות המסים. בפסק הדין המנחה בעניין חגי כץ )ע"א 9292/02(, נידונה שאלת סיווג ההכנסה המתקבלת בידי עובד ממכירת מניות של חברה תושבת חוץ, שמקורן באופציות שהוקצו לפי סעיף ישן. דהיינו, האם מדובר בהכנסת עבודה או שמא בהכנסה הונית. שאלה נוספת אליה נדרש בית המשפט הייתה, האם בהינתן ויוחלט, כי הכנסתו של העובד הינה הכנסה הונית, יחול לגביה צו ההקלה אותו כבר פגשנו בעניין ניצן. צו ההקלה, קבע כאמור, שיעור מס מופחת של 32%, חלף שיעור מס שולי, על הכנסה מרווח הון שמקורה בניירות ערך זרים. בית המשפט המחוזי ברשות השופט מגן אלטוביה הכריע בשתי השאלות הנ"ל לטובת הנישום )עמ"ה 2231301(. בית המשפט העליון, בערעור שהגישה המדינה, צידד בעמדת בית המשפט המחוזי ביחס לשאלה

א) 6 עמוד הראשונה וקבע, כי ההכנסה שנצמחה לעובד ממכירת המניה לאחר מימוש האופציה מהווה הכנסה הונית. באשר לשאלת תחולתו של צו ההקלה, הפך בית המשפט העליון את קביעת בית המשפט המחוזי וקבע, כי צו ההקלה אינו חל על רווח הון שנוצר כתוצאה ממכירת מניות שמקורן באופציות שהוקצו לפי סעיף ישן. לדידו של בית המשפט העליון, מששולל סעיף ישן, את תחולתו של הפטור ממס לפי סעיף 63 ) לפקודה על רווח הון שמקורו במכירת המניות של העובד, נשללת גם תחולתם של צווים הניתנים מכוח סעיף ) לפקודה דוגמת צו ההקלה. 63 לאחרונה, בשני מקרים שונים עלתה השאלה, האם ניתן ליישם את נוסחת החישוב הליניארי, שנוספה במסגרת תיקון 231 לפקודה לגבי רווח ההון שנצמח לעובדים מאופציות, שהוקצו מכוח סעיף ישן והוקצו לאחר שנת 1001. פסק הדין הראשון ניתן בעניין דשא )ע"מ 22224-02-22(. באותו עניין הוקצו למערער בשנת 1001 אופציות בחברה ציבורית בה הועסק בתפקיד מנהל כספיחם ראשי לפי סעיף ישן. המערער המיר את האופציות למניות ומימש אותן לאחר תיקון 231: בשנת המס 1002 מימש 12,000 אופציות, ובכל אחת משנות המס 1002-1003 מימש המערער 20,000 אופציות. השאלה הייתה, האם יש למסות את ריווח ההון שנצמח למערער לפי שיעור מס שולי, או שמא, לפי החישוב הליניארי. חישוב זה בנוסחו דאז, נוסף בתיקון 231 ואפשר למערער להיות ממוסה בשיעור מס של 12% על התקופה שחלפה מתום שנת המס 1001. כך למשל, אם הוקצו למערער אופציות ביום 2.2.1001 ונמכרו ביום 2.2.1002 זכאי היה המערער לשיעור מס משוקלל של 33.2%. שיעור זה מבוסס על המכפלה של 0.2 כפול שיעור המס השולי )נניח 20%(, אשר מייצגת את התקופה עובר לשנת המס 1003, בתוספת המכפלה של 0.2 כפול שיעור מס של 12%, המיוחסת לתקופה שלאחר 1003. במוקד המחלוקת עמדו יחסי הגומלין בין הוראת המעבר שנקבעה במסגרת סעיף 60 ) לתיקון 231 )להלן: "הוראת המעבר"(, לבין הוראת סעיף 62 2( לפקודה שנוספה כאמור בתיקון 231. הוראת המעבר קבעה, כדלקמן: "הוקצו מניות לעובדים לפני יום התחילה, לפי הוראת סעיף לפקודה כנוסחו ערב תחילתו של חוק זה, חלות על הקצאה כאמור הוראות ס' 4 לא יחול או ) לפקודה, לעניין הפחתת שיעורי המס סעיף 02 לפקודה כנוסחו בסעיף 18 לחוק זה". סעיף 2( לפקודה, כנוסחו באותה עת קבע: "לגבי 62 נכס שיום רכישתו חל לפני המועד הקובע, למעט נכס שהוא מוניטין שלא שולם בעד רכישתו, יהיה חבר בני אדם חייב במס חברות, ויחיד יהיה חייב במס בשיעורים אלה: "2 ) על רווח ההון הריאלי עד המועד הקובע - בשיעור הקבוע בסעיף 211 או בשיעורים המפורטים בסעיף 212, לפי העניין; (על חלק רווח ההון הריאלי בגובה הפחת המתואם מהמועד הקובע - בשיעור המס שחל על ההכנסה שממנה נוכה הפחת. )ג( על יתרת רווח ההון הריאלי, בניכוי הפחת המתואם מהמועד הקובע - בשיעור של 18%. )1( לעניין סעיף קטן

7 עמוד זה יראו את רווח ההון כשלב הגבוה ביותר בסולם ההכנסה החייבת." על רקע הוראות אלו המערער הדגיש, בין היתר, כי אין זה מתקבל על הדעת שלמרות שלרווחי הון נקבעו שיעורי מס נמוכים יותר )בעקבות תיקון 231(, דווקא מחזיקי אופציות, שאין מחלוקת שהם מחזיקים נכס הוני, לא ייהנו משיטת הפחתת שיעורי המס הליניארי ממנה נהנים כולם ויישארו לעד עם שיעורי מס שולי בעת מימוש האופציות. כן ציין המערער, כי כוונתו של המחוקק בתיבה "לעניין הפחתת שיעורי המס" הייתה לשיעורי מס שהופחתו באופן ספציפי בסעיף 62 לפקודה, כנוסחו לאחר תיקון 231, אך לא לנוסחה הליניארית. פקיד השומה טען מנגד, בין השאר, כי פרשנות המערער מתעלמת מכוונה ברורה ומפורשת של המחוקק שבאה לידי ביטוי בהוראת המעבר לשמר את משטר המס הקודם שחל על מיסוי אופציות לעובדים )לפי סעיף הישן(, ולא להחיל על רווחי הון ממימוש אופציות לעובדים שהוקצו לפי סעיף הישן, את הפחתות המס שנקבעו בסעיף 62 לפקודה במסגרת תיקון 231. יתרה מזאת, לטענת פקיד שומה, פרשנותו להוראת המעבר, מובילה לתוצאה הרצויה של שוויון בין עובדים שהוקצו להם אופציות תחת אותו משטר מס, היינו תחת הוראת סעיף ישן, ללא קשר למועד בו בחרו העובדים לממש את האופציות. בית המשפט הכריע לטובת פקיד שומה ודחה את הערעור. בית המשפט ציין, אומנם, כי פרשנותו של המערער אפשרית מבחינה מילולית. עם זאת, בית המשפט הבהיר, כי פרשנותו של המערער מעלה קשיים ואינה תואמת את לשון הצעת החוק שקדמה לתיקון 231, ממנה למד בית המשפט, כי "הפסוק "הפחתת שיעורי המס" המצוי בהוראת המעבר, עולה בקנה אחד עם כל הוראות ס' לאחר תיקון 02 כנוסחו 241 על כלל השיעורים שנקבעו בה, מאחר שבסעיף זה נקבע חישוב ליניארי עם תקרה מסוימת, חלף המס השולי. לכן ניתן לומר, כי ההוראה כולה עוסקת בהפחתת שיעורים ולא ניתן ליחס אמירה זו רק לחלק מהשיעורים המצויים בו". כמו כן, ביסס בית המשפט את הכרעתו על שתי החלטות דומות שהתקבלו בבית המשפט המחוזי והגיעו למסקנה דומה 221/09 )ראו ע מ + ע מ 221/03 ועמ"ה 221/09(. בית המשפט אף ראה להדגיש, כי הפירוש שהוצע על ידי פקיד השומה "מביא לשוויון בין העובדים שקיבלו את המניות לפני תחולת תיקון 241, בעוד שפירוש המערער יוצר שוני של ממש ביניהם. אכן יש אמת בטענת המערערת לפיה עפ"י פירוש המשיב יהיה שוני בין משקיע לבין עובד. ואולם נראה כי ההשוואה בין מי שהיו שווים בכל העת שהוקצו המניות )עובדים שהוקצו להם אופציות לפני התיקון( נראתה למחוקק חשובה יותר ביחס להשוואה בין מי שנעשו "דומים" בהיבט מסוים לאחר התיקון." מטעמים אלו ונוספים, הכריע בית המשפט המחוזי, כי החישוב הליניארי לא יחול על אופציות שהוקצו לפי סעיף ישן ומומשו לאחר שנת 1001. לא יבשה הדיו מעל החלטת בית המשפט בעניין

8 עמוד דשא, שניתנה על ידי כב' השופטת מרים מזרחי ויומיים לאחר מכן פורסם פסק הדין בעניין הדר )ע"מ 13332-21-06( שעסק באותה סוגיה ממש. פסק הדין ניתן על ידי כב' השופט מגן אלטוביה. מטבע הדברים, טענות המערער ופקיד השומה היו דומות לטענות שהועלו במסגרת פסק הדין בעניין דשא. כך גם מסקנת בית המשפט. בהחלטת בית המשפט לדחות את הערעור חזר בית המשפט ככלל על הנימוקים ששימשו את בית המשפט בעניין דשא. לדידו של בית המשפט "אין ספק אם כך כי הפחתת המס היחידה שעמדה לנגד עיניי המחוקק בתיקון 241 היא החלפת שיעור המס השולי בשיעור המס ההוני, ואליה ודאי התייחס בהוראת המעבר. זאת ועוד, שינוי שיעור המס לא נעשה באופן רטרואקטיבי אלא רטרוספקטיבי, כלומר הוא ל וו ה בקביעת הוראה בדבר חישוב ליניארי, אשר מחילה את שיעור המס ההוני על מימוש נכסים שנרכשו לפני תיקון 241 רק בגין תקופת אחזקת הנכס שלאחר תיקון 241. מכאן, החישוב הליניארי הוא למעשה ההפחתה היחידה שנקבעה בסעיף 02 לפקודה ביחס לנכסים שהגיעו לחזקת הנישום בתקופה שלפני תיקון 241. לו תתקבל עמדת המערער, הרי שהוראת המעבר תתרוקן מתוכנה. ממילא הפחתת המס היחידה שניתן היה ליתן למערער בתיקון 241 היא בגין החישוב הליניארי, ולו כטענת המערער אין מכוונת הוראת המעבר להפחתה זו, הרי שלמעשה אין להוראה כל משמעות. כמובן שאין לקבל תוצאה זו." כללו של דבר, עיון בפסקי הדין בעניין לפיד בעניין דשא דין אלו, הדר, ובעניין מלמד, לצד פסקי הדין שאוזכרו בפסקי כי כל ניסיון להפחית את שיעורי המס בגין ריווח הון שהופק מאופציות שהוקצו לפי ישן, סעיף המסים ובתי המשפט. עיגון בלשון החקיקה, נתקל בסירוב מצדם של רשות הגם שיש לפרשנות מקלה רואים כאמור בתי המשפט, בפרשנות, אשר אינה תומכת בהטלה של שיעור מס שולי,כריקון מתוכן של הוראת המעבר שנלוותה לתיקון 231 לפקודה. יוער, כי רשות המסים אפשרה 4304, מ"ה בחוזר לבטל אופציות שהוקצו מכוח סעיף ישן, שבהן טרם הבשילה זכותו המקורית של העובד לקבלת מניות,)UNVESTED( ולהקצות אופציות חדשות תחתן בהתאם לסעיף לאחר תיקון 231 )וראו נא גם החלטות מיסוי מס' 38301 ו- 88308(. סעיף סעיף אופציות ללא נאמן. ) לפקודה והחלטת מיסוי 1803324 ) לפקודה מסדיר את מיסוי הקצאתן של המנגנון דומה להכרעת פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין סעיף )2() לפקודה קובע, עובד מהקצאת מניות שאינה כי דר. "הכנסתו לאמור, של הקצאה באמצעות נאמן, תחויב במס במועד ההקצאה, כהכנסה לפי הוראות סעיף המימוש )1( או )2(1 - לפי הענין." הענין, לפי כהכנסה כאמור בחלק ה או חלק סעיף לעניין חברות פרטיות, )1() הכנסתו של )2(, "על כי עובד מהקצאה של ובמועד ה 4 לפקודה מסייג וקובע אף האמור בפסקה רשומה למסחר בבורסה לרכישת מניה זכות שאינה שלא

ה" 9 עמוד באמצעות נאמן, לא תחויב במס במועד ההקצאה, ובמועד המימוש תחויב במס כהכנסה לפי סעיף 1)2( או )1(, לפי הענין". דהיינו, בהקצאת מניות/ אופציות לעובד בחברה פרטית, נדחה מועד אירוע ההכנסה המס למועד מימוש האופציה למנייה. ממימוש האופציות תסווג ותמוסה ככלל כהכנסת עבודה. סעיף זה חל גם על עובדים שקיבלו אופציות במסגרת תוכניות זרות במהלך רילוקיישן שביצעו מחוץ לישראל. בכך דנה בין, היתר, החלטת מיסוי שפורסמה לאחרונה על ידי רשות 1803324, עזב המבקש יחד עם 2663 בשנת המסים. העובדות: משפחתו את ישראל והפך לתושב חוץ במדינת במחצית השנייה של שנת 1020 )להלן: אמנה. נשלח המבקש יחד עם "מועד ההגעה לישראל"( )חברה על ידי מעבידתו בני משפחתו לישראל, תושבת חוץ, להלן: "החברה"(, לצורך מילוי תפקיד בחברת בת ישראלית. לאחר שנתיים ממועד ההגעה לישראל החליט המבקש, יחד עם בני משפחתו, להמשיך ולהתגורר בישראל כדרך קבע. עוד באותו מועד ביקש תעודת תושב חוזר ממשרד הקליטה. במהלך שנת 1006 הוענקו לכלל עובדי החברה, וביניהם למבקש, אופציות לרכישת מניות החברה )להלן:"יום ההענקה"(. הענקת האופציות הייתה בהתאם למסמך ההענקה ולתוכנית האופציות של החברה. יום תחילת ההבשלה של האופציות הוגדר כשנת 1003, המועד בו החל המבקש לעבוד בחברה. העיכוב בהענקת האופציות עד ליום ההענקה נבע מכך שמדובר בתכנית האופציות הראשונה של החברה ואישורה ארך זמן רב. האופציות אשר הוענקו למבקש חולקו מספר בעלות תקופת הבשלה שונה. מנות הבקשה: בהחלטת המיסוי התבקשה רשות המסים, בין היתר, להסדיר את מיסוי הרווחים הצפויים לנבוע ממכירת האופציות ו/או ממכירת המניות שמקורן באופציות האמורות. ההחלטה: בהחלטת המיסוי נקבע, כי ההכנסה ממימוש האופציות תחולק לשני חלקים: החלק הראשון החלק הפטור ממס - לגבי חלק זה נקבע, כי ההכנסה אשר יפיק המבקש ממימוש האופציות, אשר הבשילו לפני מועד הגעתו לישראל, תיחשב להכנסה שהופקה מחוץ לישראל על ידי תושב חוץ ולפיכך לא תהיה חייבת במס בישראל. כמו כן נקבע, כי חלק מההכנסה, אשר יפיק המבקש ממימוש האופציות שתאריך סיום הבשלתן חל לאחר מועד חזרתו לישראל, ייחשב להכנסה שהופקה מחוץ לישראל על ידי תושב חוץ ולפיכך אינו חייב במס בישראל. חלק זה יחושב, לפי הנוסחה הבאה: הכנסה ממימוש האופציות כשהיא מוכפלת ביחס שבין סך תקופת העבודה בחו"ל לתקופת העבודה". לעניין זה נקבעו ההגדרות הבאות: "תקופת העבודה" תיחשב למספר ימי העבודה בתקופה המתחילה במועד יום תחילת ההבשלה והמסתיימת במועד יום סיום ההבשלה של האופציות. בחישוב "מספר ימי העבודה" לא יילקחו בחשבון ימי שישי שבת חג וחופשות משפחתיות. "תקופת העבודה בחו"ל" תחשב למספר ימי העבודה מיום תחילת

01 עמוד 231. כך ראינו, כי בתי המשפט משיתים מס שולי ההבשלה ועד ליום החזרה לישראל. החלק השני החלק החייב במס - חלק ההכנסה שהופק בישראל, יחשב כהכנסת עבודה שהופקה בישראל ויחולו לגביו הוראות סעיף ) לפקודה. חלק זה שווה ליתרת ההכנסה ויהיה חייב במס בישראל. כנגד המס החייב על הכנסה זו לא יינתן זיכוי בשל מיסי כפל או פטור לתושב חוזר וותיק. היות והאופציות הוענקו במסגרת תוכנית זרה, אזי החלק שהובשל בישראל ימוסה בהתאם להוראות ()1( לפקודה. דהיינו, כהכנסת עבודה בעלת שיעורי מס גבוהים וחבות בדמי ביטוח לאומי. על מנת להימנע משיעורי מס אלו יש לשקול במקרים המתאימים לקבל אופציות לפי סעיף לפקודה בסמוך למועד החזרה לישראל ו/או לפנות לרשות המסים על מנת להחליף אופציות שטרם הובשלו באופציות לפי סעיף במסלול ריווח הון. מובן, כי החלפת האופציות תחייב שנתיים חסימה ועמידה בתנאים נוספים, המנויים בסעיף ובכללים שתוקנו מכוחו )ראו לעניין זה כאמור החלטת מיסוי החלטות מיסוי מס' 38301 ו- 88308 (. סיכום סעיף לפקודה מקנה זכאות לשיעור מס של 12% לגבי רווח המופק במסלול רווח הון. זכאות זו מחייבת לעמוד בשורה ארוכה של תנאים, המפורטים בפקודה, בכללים שנקבעו מכוחה ובפרסומים שונים של רשות המסים. כפי שמצינו לעיל, שיעור מס זה אינו נחלת אופציות שהוקצו לעובדים לפני שנת 1003 וכניסתו לתוקף של תיקון על אופציות שהוקצו מכוח סעיף 3 ) לפקודה או סעיף ישן. בעניין ניצן ראינו, כי בית המשפט דחה ניסיון של המערער לטעון, כי מועד אירוע המס באופציות לפי סעיף 3 ) לפקודה צריך להיקבע בהתאם למועדי ההבשלה ולא לפי המימוש של האופציה בפועל. ציינו, כי לדעתנו ברמה הכלכלית - עיונית ניתן להטיל ספק בהכרעת בית המשפט. לעניין סעיף ישן, ראינו, כי ניסיונותיהם של המערערים בעניין דשא והדר להחיל את החישוב הליניארי על אופציות שהוקצו מכוח סעיף ישן ומומשו לאחר שנת 1001 עלו בתוהו. בתי המשפט נכונים היו לראות בפרשנות המערערים כפרשנות אפשרית מבחינה מילולית. תכלית החקיקה, יחד עם זאת, מבחינת בעיקר לאור הוראות המעבר, הן דחו אותה. הגם שבעיננו, מדובר בפסיקה מחמירה, אשר אינה עולה בקנה אחד עם תכלית תיקון 231 והפחתת שיעור מס רווח הון, דומה, כי פרשנות בית המשפט תואמת את הוראת המעבר של תיקון 231, כמבואר לעיל ברשימה זו. אחרון חביב, מצינו, כי הקצאת אופציות לאחר תיקון 231, אשר נעשית ללא נאמן מחויבת במס, ככלל, בהתאם להוראות סעיף ) לפקודה במועד ההקצאה, אלא אם כן, מדובר בהקצאת אופציות בחברה פרטית. במקרה זה יידחה אירוע המס עד למועד מימוש האופציות למנייה, ואולם יחולו על ההכנסה ממימוש האופציה למנייה שיעור מס שולי. כפי שעולה מהחלטת מיסוי,1803324 לעובד, הוראות אלו יחולו על אופציות שהוקצו במהלך רילוקשיין מחוץ לישראל ושב

00 עמוד לישראל, שעה שלא כל האופציות הובשלו. ציינו, כי במקרים מתאימים ניתן להימנע מכך באמצעות הערכות מתאימה של העובד והחברה בסמוך למועד השיבה לישראל והכפפה של האופציות הלא בשלות לסעיף לפקודה במסלול רווח הון. מכל מקום, חשוב לערוך הבחנה בין סוגי האופציות השונים על מנת לאתר את עיתוי מועד המס ואת אופיו, הוני או פירותי. מובן, כי עיתוי אירוע המס ייגזר גם ממגבלות מסחריות ורגולטוריות, הנלוות לאופציות, ככל שקיימות. אשמח לסייע בשאלות והבהרות נוספות, עו"ד )רו"ח( מאורי עמפלי. הנכם מוזמנים לקרוא מאמרים ועדכונים נוספים באתר המשרד. אין באמור ברשימה זו כדי להוות חוות דעת ו 3 או ייעוץ משפטי בסוגיות הנידונות ובכל אופן מומלץ להתייעץ עם מומחה מס לפני נקיטת צעדים משפטיים ו 3 או אחרים המסתמכים על רשימה זו.